Возможность патентования ПО обсуждалась в Патентном ведомстве США почти 20 лет, с 60-х годов прошлого века, и лишь в 1980-м было подготовлено уточнение к закону об авторском праве, в котором разрешалось выдавать патенты на способ воплощения программных алгоритмов на компьютере. Сами алгоритмы относятся к непатентуемой математической области, программы как таковые охраняются авторским правом, а вот удачные идеи, заложенные в них и реализованные в готовом продукте, защищать патентом, на первый взгляд, вполне разумно (хотя принцип патентования прежде всего направлен на защиту изобретений).

Однако осуществление этой концепции на практике оказалось на удивление неудачным. Вот лишь небольшой список патентов “на ПО”, которые, как можно видеть, ни к ПО, ни к изобретениям никакого отношения не имеют:

онлайновые платежи с кредитных карт;
выставление цен на сайте;
потоковое видео;
система международных доменных имен;
всплывающие окошки в браузерах;
целевая баннерная реклама;
браузеры с фреймами;
партнерские ссылки на сайтах;
динамическая генерация веб-страниц из базы;
аспектно-ориентированное программирование;
удаление нежелательных данных с диска;
фильтрация спама и вирусов на почтовом сервере;
автоматическая загрузка ПО из сети с помощью тега object;
функция присваивания сокращений длинным словам и фразам;
gif-формат (компрессия LZW);
использование cookies для хранения данных.

Любая программная система, без разрешения патентообладателя реализующая какой-нибудь из этих принципов, в США может быть привлечена к суду за нарушение патентных прав.

Сторонники патентования ПО полагают, что ввиду очевидности некоторых идей владельцы подобных патентов никогда не будут их применять на практике. Однако это не так (зачем же тогда они патентуются?). Фирма Eolas Technologies выдвинула против Microsoft иск на полмиллиарда долларов из-за того, что в браузере Internet Explorer задействовано ее “изобретение” - подключаемые модули. А калифорнийская фирма TV Interactive Data, специализирующаяся на интерактивном ТВ, в ноябре выиграла у той же Microsoft первый судебный раунд. Корпорация обвиняется в том, что незаконно использует концепцию AutoPlay (проверка вставленного в компьютер CD и автоматический запуск с нее программ или музыки) во всех версиях Windows начиная с 95-й. Судья не счел существенным аргумент ответчика, что данный патент ориентирован на аппаратное решение, а Windows - программа. Следующее слушание состоится в декабре.

Другая фирма, DE Technologies, владеющая патентом на идею поддержки международных транзакций с помощью компьютера, в ноябре предъявила иск корпорации Dell, часть дохода которой в размере 15 млрд. долл. поступает от иностранных партнеров через онлайновые платежные службы. DE Technologies скромно желает небольшого, по ее выражению, процента от таких продаж.

Подстерегает опасность и пользователей. Так, компания Acacia потребовала от каждого американского колледжа 5 тыс. долл. отступных, если они применяют системы с запатентованным ею принципом дистанционного обучения с помощью видеоконференций.

Нередко в абсурдном патентовании очевидных идей усердствуют юристы. Некий специалист по праву из Калифорнии запатентовал идею предоставления постоянным посетителям почтовых адресов и поддоменов на тематических сайтах. Техасская юридическая фирма McKool Smith в ноябре 2004-го выдвинула иск против 12 ведущих издателей компьютерных игр (Electronic Arts, Ubisoft, Activision, Atari, Sega, LucasArts и др.), сообщив, что в их продуктах нарушается авторское право на метод воспроизведения на экране трехмерных объектов, который она запатентовала в 1988 г. В качестве компенсации адвокаты претендуют на процент от продаж каждой 3D-программы, выпущенной этими компаниями за последние 16 лет.

Но и крупные монополисты не теряют времени даром. В этом году корпорации Microsoft и Time Warner совместными усилиями приобрели фирму ContentGuard, владеющую патентом на идею контроля за распространением цифрового контента. В перспективе он может дать власть над всем коммерческим рынком торговли мультимедийной информацией.

Всего же Патентное бюро США выдало 4 млн. патентов (неужели все они содержат уникальные идеи?), а самой быстрорастущей среди всех областей патентования на сегодня считается сфера патентования ПО.

Что в патентах хорошо и что в патентах плохо?

Главный тезис защитников патентования программ - необходимость защиты интеллектуальной собственности, особенно в сфере ПО, где весьма велик уровень воровства. Однако ПО уже хорошо защищено! Существует и действует понятие авторских и имущественных прав (в том числе запрет на дизассемблирование программ), копирайта и торговой марки. Кроме того, закрытый код надежно защищает заложенные в продукт идеи. Если же законы охраны прав по каким-то причинам не применяются*, то нет никаких поводов рассчитывать, что еще одна бюрократическая система даст какой-то эффект.

Практика показывает, что даже доступность решения в исходных текстах особо не влияет на объемы продаж, которые зависят не столько от продукта, сколько от маркетингового мастерства продавца. Исходные тексты популярных Linux-дистрибутивов может свободно скачать любой желающий, а их создатели хорошо зарабатывают только на сопровождении. Кроме того, разобраться в открыто описанном алгоритме, не говоря уже о текстах программ, крайне непросто даже профессионалу.

Защитники патентов нередко утверждают, что в ходе разработки ПО значительные суммы вкладываются в исследовательскую деятельность - но и это неправда. Крупные инвестиции в научные исследования характерны для таких, например, областей, как электроника или медицина, а вот в ПО основные расходы приходятся не на придумывание новых оригинальных концепций и технологий, а на большой объем технической работы, кодирования и отладки.

Еще один часто встречающийся аргумент поборников софт-патентов сводится к тому, что, дескать, патенты на ПО - это хорошо, просто реализация не очень удачная, но со временем все выправится, а пока надо немножко потерпеть. Непонятно, правда, кто будет заниматься совершенствованием патентной системы. Человек, в жизни не написавший ни строчки кода? Озвучивают такие аргументы юристы, представители фирм-монополистов, вынужденные делать подобные заявления по долгу службы, либо, в лучшем случае, неудавшиеся разработчики, подавшиеся в чиновники.

Одна из главных патентных проблем связана со сложностью определения понятия “удачная идея”. Например, неясно, как формально провести грань между оригинальным шахматным алгоритмом, позволяющим программе играть на гроссмейстерском уровне, и принципом управления состоянием программы с помощью клавиши CapsLock (на этот принцип недавно получила патент IBM, которой, кстати, патентов принадлежит больше, чем любой стране мира).

К другим очевидным недостаткам патентной системы можно отнести следующие.

Выдача исключительных прав на коммерческое использование патента. Человек или организация, получившая патент, может запретить применять его в программах третьих фирм без какого-либо объяснения, а за разрешение запросить произвольную цену.
Патент выдается кому угодно. Патент получает тот, кто первым зарегистрирует изобретение, а не тот, кто его придумал (именно этот принцип привел к усилению промышленного шпионажа). Человек, подающий заявку, может совершенно не разбираться в программировании. Достаточно получить патент, не имея никакого программного продукта, и успешно выигрывать патентные тяжбы.
Владелец патента не обязан его реализовывать. Другими словами, кто-то может запатентовать эффективное лекарство от рака, которое никогда не появится в аптеках, если патентообладатель не сможет или не захочет наладить его производство. В области ПО имеются схожие патенты высокой социальной значимости - скажем, на технологии защиты от вирусов и спама.

Если же, допустим, продукт все же будет создан, то никто не несет ответственности за качество реализации: зачем стараться, если конкурентов все равно не будет? Пример известных компаний-монополистов наглядно показывает, насколько слабо в условиях отсутствия конкуренции они способны обеспечивать такие важнейшие характеристики ПО, как надежность и безопасность.

Невозможность отбора тематических патентов. Во всех патентных областях (физика, химия, инженерные решения), за исключением ПО, наработанные механизмы поиска и отлаженная терминология позволяют быстро выявить все схожие патенты. В сфере программных решений это не так.

Принципиальная неосуществимость выбора из десятков тысяч софт-патентов документов, связанных с определенной узкой областью. В частности, утилита воспроизведения медиаконтента может вступать в конфликт как с патентами, имеющими непосредственное отношение к проигрыванию музыкальных файлов, так и c совсем посторонними (например, режим сохранения настроек нарушит патент Microsoft на идею записи документа в один XML-файл). Или другой вариант: если в патентуемой БД есть хранимые процедуры (SQL- или Java-код), то помимо патентов на структуры данных придется просмотреть и все патенты на программирование. Получается, что при разработке любой программы автор должен исследовать все без исключения патенты на ПО, которые к тому же написаны не техническим, а кондовым юридическим языком. Такую деятельность обычно дают на откуп юристам*, которых, впрочем, в этой области не так много, и из-за большой загруженности решения приходится ждать довольно долго. А стоят подобные услуги десятки тысяч долларов **.
Пока продукт не будет закончен, практически невозможно решить, нарушает ли он какой-либо патент, потому что нарушение может проявиться в единственной строчке кода. А сам процесс исследования исходного кода - задача очень трудоемкая. С другой стороны, компаниям в ходе патентования приходится раскрывать и подробно описывать внутренние ноу-хау системы, чтобы доказать, что реализация не затрагивает существующие патенты. В результате компания становится своеобразным заложником патентной структуры.

Ввиду всего сказанного к сегодняшнему дню выдача патентов на ПО превратилась в процесс, не имеющий ничего общего с защитой интересов разработчиков.

Приватизация идей

Сложно найти факты, подтверждающие общественную пользу патентования ПО. За него выступают две большие группы: либо те, кто сам ПО не производит, но надеется поживиться за чужой счет, либо те, кто в погоне за сверхприбылью, по словам классика, готовы пойти на любое преступление. Это, как уже говорилось, всевозможные юридические структуры, отношения к разработке программ не имеющие (и при этом не стесняющиеся рекомендовать выделение 10% корпоративного бюджета на патентный анализ, хотя в результате снижается темп инвестиций в ИТ и отвлекаются средства от разработки), страны с развитой ИТ-инфраструктурой и хорошо действующей исполнительной властью и единичные корпорации-монополисты***. Дело в том, что патенты - это большие деньги и соответственно власть, причем немалая. Так, Европейская патентная организация представляет собой независимое и самостоятельное образование, имеющее собственную судебную систему и фактически неподотчетное никаким государственным структурам Европы.

Опасность судебного преследования за нарушение софт-патентов подстерегает все без исключения группы разработчиков. По статистике, практически любое приложение затрагивает в среднем 25 патентов.

Открытые решения наподобие Linux, исходные тексты которых можно свободно изучать, могут нарушать патенты на общие принципы работы ОС, серверов и сетей (власти Мюнхена, намеревавшиеся в массовом порядке внедрить в ряде госструктур Linux, уже столкнулись с предупреждениями юридических отделов известных корпораций о возможных проблемах с патентной чистотой этой ОС).

Что касается малого и среднего бизнеса, то в США, например, каждый день подается несколько судебных патентных исков, в основном против мелких софтверных фирм, впрочем, обычно они заканчиваются миром: небольшие компании предпочитают заплатить отступные, так называемый “гринмейл” (greenmail, или “зеленый” рэкет, своеобразное официально разрешенное вымогательство), нежели разоряться на дорогих адвокатов-патентоведов, да и неизвестно, что решит суд. Ведь формально нарушение имеется, и компанию действительно могут признать виновной. Поэтому больше всего патентной системой ущемляются интересы малых и средних фирм - что лучше для разработчиков, решают, как это вообще нередко бывает, чиновники, практического опыта в ИТ не имеющие.

Крупным компаниям живется, конечно, легче, поэтому они чаще выступают за патентование ПО и создают собственные юридические отделы. Кроме того, дабы обезопасить самих себя от серьезных судебных преследований, выливающихся в круглые суммы, корпорации придумали так называемые кросс-лицензии. Они просто договариваются друг с другом о взаимной неприменимости патентов, которыми владеют (в результате чего, кстати, сама идея патентования теряет смысл), а вот маленькие фирмы становятся полностью беззащитными перед угрозой группового “гринмейла”.

В странах, с патентованием ПО незнакомых, принятие соответствующих юридических норм может привести к полной парализации деятельности промышленных и государственных структур, если те используют софт, созданный силами местных разработчиков. Крупные международные корпорации, имеющие богатый опыт патентной борьбы, без труда разорят или вытеснят с рынка конкурентов, программы которых, к примеру, содержат запатентованный пункт меню “Save As” (“сохранить как”) или пересчитывают значения по формулам в таблицах (те же бухгалтерские проводки) очевидным, но запатентованным способом “в естественном порядке” - от первых ячеек в цепочке расчета к последним.

Европа думает...

Цена оформления патента на европейском континенте - несколько десятков тысяч евро. В эту сумму входят регистрационный сбор, юридическая проверка на отсутствие схожих аналогов и переводы на несколько языков. Рядовым разработчикам такая трата, очевидно, не по карману.

Несмотря на то что сегодня патентование ПО в Европе не производится, оно весьма активно осуществлялось там до 2002 г., когда было выдано 30 тыс. софт-патентов. Занимается этим Европейская патентная организация (ЕПО), которая существует с 1974 г. и объединяет группу стран, ратифицировавших так называемое европейское патентное соглашение. Интересно, что в 52-й статье соглашения записан явный запрет на патентование математических методов и программ для компьютеров. Кстати, ЕПО не является структурой ЕС, как нередко ошибочно считается, - она просто объединяет некоторое количество стран независимо от того, входят или не входят они в Евросоюз.

Под давлением известных кругов идея патентования ПО евросообществом активно обсуждается до сих пор. В мае 2004 г. в ЕС прошло очередное безрезультатное обсуждение, в октябре эта идея вновь была временно отклонена (во многом из-за позиции Германии). В ходе разработки конституции Евросоюза, принятой в ноябре, данному вопросу опять было уделено определенное внимание. В частности, юристы предложили новый термин - “изобретения, внедренные на компьютере” (computer-implemented inventions), к которым, например, может быть отнесен такой элемент пользовательского дизайна любой программы, как полоса прокрутки: она может быть сочтена за изобретение, позволяющее эффективно использовать пространство монитора.

Можно предположить, что в России ситуация с патентованием ПО будет такая же, как и в Европе, - это если судить по Киотскому протоколу, который США, Китай и Индия подписывать отказались, а вот многие европейские страны поддержали. Хотя и в ЕС по этому вопросу существует разлад. Так, в ноябре стало известно о позиции властей Польши, которые присоединились к правительствам Дании, Италии, Латвии и Люксембурга, не соглашающимся с текущим вариантом проекта патентования ПО. Владислав Майевский, президент польского Интернет-сообщества, назвал этот проект отвечающим интересу крупных корпораций, а не государств и угрозой экономическому росту и свободе коммуникаций.

Грустные перспективы

Патенты на ПО хороши в идеальной ситуации, в здоровом, богатом и сытом обществе, где соблюдаются все законы, а добрые корпорации используют патентование только для защиты уникальной интеллектуальной собственности. В реальной жизни, как мы видим, все по-другому.

Порочная практика патентования ПО навела наиболее дальновидных жуликоватых предпринимателей на идею патентования бизнес-методов. Первый прецедент был создан в 1998 г., когда был выдан патент на идею расчета стоимости ценных бумаг в конце банковского дня. Следуя логике развития, журналисты со временем будут получать патенты на структуру статьи и последовательность фраз в ней, дворники - на способы подметания улиц, а футболисты - на комбинации, приводящие к голам.

Такими прецедентами фактически узаконивается выдача патентов не на изобретения, а на процессы, что в ряде случаев, конечно, оправданно, но только с привязкой к конкретной задаче, конкретным условиям использования и применения, к решениям, где теория не отделяется от практики (как в физике или химии). В противном случае под идею патентования процессов подпадают и математические алгоритмы.

Наверное, действительно имеет смысл патентовать достижения серьезных исследовательских проектов, где невозможно оторвать абстрактные алгоритмы от их программной реализации (эксперты предлагают такие критерии: новшество, полезность, неочевидность). Но при этом никто, кроме авторов, не должен иметь право на патентование такой программной системы, отчисления за пользование патентом должны быть разумными и не превышать общепринятые авторские ставки, а владелец патента не может никому отказывать в праве его использования. В противном случае под предлогом патентования ПО, как сегодня и происходит, в частные руки захватываются очевидные идеи и технологии.

ИТ-рынок развивается прекрасно, а без патентов он мог бы быть гораздо лучше. Но чиновники мнением разработчиков при принятии подобных решений не интересуются. Возможно, впрочем, и правильно делают, коль скоро заинтересованные компании не способны объединиться в более-менее авторитетную и влиятельную организацию.* Жизнь показывает, что при известной настойчивости законы неплохо действуют и в нашей стране. Так, некое агентство “Бенсон” украло с сайта компании “Корпоративные финансы” множество материалов и активно их продавало от своего имени. После неоднократных предупреждений менеджеры пострадавшей фирмы обратились в прокуратуру, причем не с административным, а с уголовным иском, дабы создать прецедент, - и выиграли дело! А виновный был серьезно наказан.

* Впрочем, и юристы ошибаются. Патентное бюро США дважды выдавало патент на алгоритм сжатия LZW - компаниям Unisys и IBM.
** Говорят, что реальная цена может быть на порядок выше - чтобы защититься от воровства самих юристов и не возникла ситуация, когда за полчаса до момента официальной регистрации патента приходит извещение об отказе в патентовании из-за того, что данная идея уже была только что зарегистрирована неким Пупкиным.
*** Американские прежде всего, потому что в Европе к таковым можно отнести, пожалуй, только SAP.

Дизайн и поддержка: Silicon Taiga

Обратиться по техническим вопросам