“Компания такая-то объявляет тендер на покупку оборудования…”. “Компания проводит тендер на поиск исполнителя для осуществления такого-то консалтингового проекта…”. “Тендер на то-то…”. “Тендерные заявки подавать по адресу… до…”. Знакомо?

Считается, что тендер - один из наиболее эффективных способов поиска исполнителей или поставщиков для осуществления крупных проектов. Тендер позволяет собрать предложения, оценить их и выбрать наиболее соответствующее потребностям его организатора. Наличие комиссии, рассматривающей заявки и принимающей решение, гарантирует, что решение это будет взвешенным, мотивированным и объективным, а организатор, заключив контракт, заплатит деньги за реализацию проекта с наилучшим соотношением цены, сроков и качества. Поэтому тендеры проводят все и на всё - закупаются тоннами компьютеры, программное обеспечение, уничтожители бумаг, баннеры, бумага, дыроколы, услуги по системной интеграции, информационный, управленческий и любой другой консалтинг, promo-girls для выставки, рекламные кампании, лицензии на GSM и на разработку месторождений, а также все остальное, что только можно придумать.

Второе, что приходит в голову - это мысль о том, что представляет собой тендер с правовой точки зрения, и какие обязательства возникают для его сторон. Толкования термина “тендер” могут существенно различаться; мы будем подразумевать под этим понятием поиск поставщика или исполнителя на конкурсной основе.

Пытаясь это выяснить, мы с удивлением обнаруживаем, что Гражданский кодекс слова “тендер” не знает вообще. И, что более существенно - найти в ГК полноценную замену понятию “тендер” не так-то просто.

Начнем с того, что не следует полагаться на содержание главы 57, нормы которой регулируют отношения, связанные с публичным конкурсом.

Во-первых, участники тендера борются за право заключения с организатором тендера (или другим лицом, в интересах которого проводится тендер) договора, а участники публичного конкурса борются за “денежное вознаграждение или иную награду за лучшее выполнение работы (или достижение иных результатов)”. В отличие от участников конкурса, участники тендера не выполняют собственно работы, поскольку вся их работа во время тендера сводится к подготовке заявки. Участники конкурса же выполняют работу и представляют ее результаты организатору.

Во-вторых, ГК определенно требует, что публичный конкурс должен быть направлен на достижение каких-либо общественно полезных целей. Про возможность проведения конкурса для достижения целей какого-либо лица или организации в ГК ничего не говорится. Таким образом, сомнительна возможность проведения конкурса на создание, например, эксклюзивного программного обеспечения для управления воротами в вашем гараже, поскольку общественная полезность этого конкурса неочевидна.

Впрочем, публичный конкурс по ГК может содержать обязательство заключить договор с победителем, и это основное, что сближает данное понятие, используемое в законе, с тем смыслом термина “тендер”, который мы обсуждаем. Однако в этом случае проведение конкурса должно осуществляться в соответствии с правилами ГК о торгах (ст. ст. 447-449). Более того, ГК рассматривает публичный конкурс как одну из форм торгов (вторая форма - аукцион). Однако организация торгов в понимании ГК может быть осуществлена собственником вещи, обладателем имущественного права либо специализированной уполномоченной организацией, т. е. речь идет о реализации вещи или использовании права. Другими словами, нормами о торгах ГК регулирует действия потенциального продавца как организатора торгов, а не потенциального покупателя. Эта ситуация полностью противоположна той, которую имеем в виду мы, говоря о тендере.

Аукцион еще более несовместим с тендером, поскольку, во-первых, его выигрывает тот, кто предложит наибольшую цену, а во-вторых, он не предполагает оценки других составляющих заявки, концентрируясь на предложенной цене. На выигрыш же в тендере зачастую влияет не только стоимость предлагаемого решения, но и его качественные стороны. Кроме того, участник тендера стремится предложить цену ниже цен других участников, что также диаметрально противоположно смыслу аукциона.

Тендер не является также и офертой, поскольку офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Тендер, в отличие от оферты, направлен на выбор одного или нескольких поставщиков, удовлетворяющих требованиям организатора, а не на заключение договора с каждым, кто примет предложение. Определенность условий тендера - вообще отдельная тема.

Понятие приглашение делать оферты (ст. 437 ГК) может быть применено только по отношению к открытым тендерам, то есть проводимым среди неопределенного круга лиц. Однако это мало что проясняет в вопросе правового регулирования проведения тендера, так как приглашение делать оферты не влечет каких-либо последствий для лица, отправившего приглашение (разместившего рекламу или иную информацию, адресованную неопределенному кругу лиц). В ГК это понятие присутствует постольку, поскольку необходимо отделить такие действия от направления оферты. Лицо, от которого исходит приглашение делать оферты, не обязано затем акцептовать их, то есть заключать договор.

Из сказанного выше следует, что, в принципе, для лица, проводящего тендер, никаких обязанностей не возникает вообще. Прежде всего, в законодательстве отсутствуют какие-либо требования как к содержанию правил проведения тендера, так и к их наличию вообще, что приводит к тому, что организаторы составляют их по собственному усмотрению. Само по себе это не плохо, за исключением того, что участники таких тендеров, не выигрывая их, терпят другие издержки, о которых скажем ниже.

Звучит парадоксально, но организатор тендера не несет обязанности заключения договора с его участниками и даже с победителем. Более того, организатор даже не обязан выбирать победителя или рассматривать принятые заявки! В отличие от конкурса или аукциона, организатор тендера может заявить, что ни одна из поданных заявок не соответствует его критериям. По сути, любой тендер можно считать лишь началом переговоров, приглашением прислать предложение (оферту), но не более того.

Возникает закономерный вопрос - что, собственно, в этом плохого?

С точки зрения закона в проведении тендеров ничего плохого нет. Требования закона не нарушаются, например, публикацией туманного заявления о том, что некая “организация принимает заявки на проводимый ею тендер по заключению договора с исполнителем работ по монтажу локальной сети из 1000 рабочих станций до 14.00 01 апреля 2002 года” и что в заявку, помимо прочего, должен быть включен эскизный проект такой сети. Но нужно трезво оценивать ситуацию и понимать, что, возможно, объявляя такой тендер, организатор просто хочет получить от участников несколько проектов, оценить их и реализовать наиболее удачный самостоятельно, либо даже использовать предложения участников для составления собственного предложения реальному заказчику. Это абстрактный пример, в той или иной степени далекий от реальности, тем не менее, проведение тендеров с целью бесплатного решения собственных проблем - не редкость.

Участвуя в “тендерах”, необходимо научиться расценивать такое участие как совокупность рисков. Именно рисков, потому что их действительно несколько, и риском воровства идей перечень не начинается и не заканчивается.

Состав рисков сильно зависит от специализации организации и от сути заявки, но любая заявка должна быть написана и оформлена в требуемом виде. Ваша организация тратит ресурсы на подготовку заявки, подсчитав стоимость которых вы можете быть неприятно удивлены. Считать, конечно, нужно не только зарплату задействованного в подготовке заявки персонала, но и налоги на фонд заработной платы, стоимость занимаемых на это время рабочих мест (включая, естественно, стоимость аренды помещения), стоимость другого оборудования, материалов, поездок и прочие расходы, связанные с подготовкой. Если тендер будет выигран, то эта сумма прибавится к себестоимости услуг/товаров, предоставляемых по заключенному с заказчиком договору. А если он не будет выигран? Тогда к этой сумме нужно будет прибавить еще одну - доход, который могла бы принести вашей организации группа специалистов, отвлеченных на написание заявки, занимаясь обычной своей работой. Это называется недополученная прибыль. И эти деньги вы просто выбросили.

Далее идут риски, связанные с использованием информации. Подумайте, например, о том, почему организатор требует все материалы предоставить с копией в электронном виде и подчеркивает в опубликованных условиях, что “поданные заявки не возвращаются”. Если вы не можете найти способ, который гарантировал бы хоть какую-то степень защиты важной информации, содержащейся в вашей заявке, постарайтесь такую информацию из заявки исключить.

Хотелось бы предостеречь от расчета на то, что ваша заявка будет в достаточной степени защищена авторским правом. Разумеется, заявка в целом является объектом авторского права, как, возможно, и отдельные материалы, ее составляющие. Однако авторское право охраняет форму произведения, тогда как в заявке главное - суть предложения, а не форма. Наиболее ценным и беззащитным элементом любой заявки является идея. И чем меньше идея требует средств для реализации, тем меньше шансы, что вы успеете первым воспользоваться ею после оглашения.

Более целесообразно построить защиту содержащейся в заявке информации на формальном установлении ее правового режима. В большинстве известных нам случаев тендерные предложения могли быть переданы в такой форме, что получателю заявки сначала пришлось бы согласиться в письменной форме с собственностью заявителя на предоставляемую в заявке информацию, а также с тем, что определенная часть этой информации является коммерческой тайной заявителя, и лишь потом ознакомиться с заявкой.

Кроме того, чрезвычайно важно, подавая заявку, получить подтверждение того, что эта заявка получена именно от вашей организации.

В конечном счете это не даст вам права на заключение договора именно с вами, так как организатор тендера только сам может ограничить себе свободу выбора, но в случае необходимости вы сможете предъявить в суде доказательства незаконного использования вашей информации и интеллектуальной собственности.

Часто можно встретить в прессе и других источниках понятие “серый тендер”. Два этих слова, по идее, обозначают такой тендер, результаты которого объявляются на основании решения, принятого не в интересах организатора тендера, а в интересах лиц, принимающих решение о его результатах. Очевидно, интересы организатора в таком случае должны были быть всем хорошо известны до тендера, иначе как можно судить, соответствует принятое решение этим интересам или нет? Особенно удивительно звучат в этом контексте фразы о том, что “тендер был проведен с нарушением условий (правил)”. Это вообще нонсенс. Правила устанавливает организатор тендера, он же их и меняет. Он вообще никому и ничего не должен. Он никому не предлагает заключать с ним договор на каких-то условиях, которые часто ему до конца не ясны в этот момент, не делает обещаний и не заключает предварительных договоров. Он не говорит о том, что по поданным заявкам будет выбран победитель. Неопубликованные критерии отбора всегда дадут ему возможность отклонить вашу заявку даже по формальным признакам. Правило “единственной заявки”, актуальное для конкурса или аукциона, является исключительно фантазией организаторов тендера и существует до тех пор, пока организатор в нем заинтересован, поскольку ничто в законе не обязывает организацию отклонить единственное предложение заключить договор, полученное в ответ на приглашения делать такие предложения.

Поэтому разговоры о “нечестных”, “серых” и тому подобных тендерах лишены всякого правового смысла - даже самый “серый” тендер может быть кристально чист с точки зрения закона.

Разумеется, вышесказанное не является советом начать шарахаться от тендеров, как черт от ладана. Но отдавать себе отчет в том, что информация имеет свойство размножаться копированием - жизненно необходимо. Тем более, что в данном случае речь идет о получении доступа к вашей информации за ваши же деньги.

Дизайн и поддержка: Silicon Taiga

Обратиться по техническим вопросам