Патовая патентная ситуация

6 июля сего года Европарламент 648 голосами против 14 во втором чтении отклонил направленный на утверждение Евросоветом проект "Директивы о патентовании компьютерно-реализованных изобретений", ставшей за последний год более известной как "директива о софтверных патентах". Это первый в новейшей истории случай, когда Европарламент (единственный выборный орган Евросоюза) решительно отказал в своей подписи закону, представленному Еврокомиссией и Евросоветом. Длившаяся почти пять лет попытка легализации софтверных патентов в Европе окончилась провалом.

Тому, что такое софтверные патенты, есть множество разнообразных объяснений и определений, одно другого невразумительнее. Добавим к ним еще одно. Тенденциозное, разумеется, других здесь просто не бывает.

Начнем с того, чем софтверные патенты не являются. Прежде всего, они не имеют никакого отношения к режиму охраны результатов труда программистов - программному коду. Это епархия авторского права (копирайта). Лет 25-30 назад между правоведами и впрямь шли споры, следует ли строить законодательный режим для компьютерных программ по аналогии с патентным правом в части промышленных образцов или же по образцу авторского права. Но споры эти давно закончены. Компьютерные программы повсеместно признаются объектами именно авторского права и даже отнесены к их конкретному виду - литературным произведениям.

Не следует также думать, что софтверные патенты есть нечто, связанное исключительно с компьютерной техникой. На самом деле "софтверными" эти патенты называются в основном потому, что самыми активными и организованными их противниками выступают именно разработчики софта. Само же явление можно обнаружить везде, от микроэлектроники до фармацевтики.

Собственно, камнем преткновения в поднятой нами теме являются пределы патентования. В конце XIX века, когда складывалась система патентного права, международным патентным конгрессом было постановлено и затем стало общепринятым, что патенты выдаются только на технические изобретения, производящиеся промышленным путем или применяемые в производстве. Помимо соображений идеологического плана тут были и вполне практические резоны. Только в этой области существующая патентная система не вступает в противоречие с логикой нашей жизни, только здесь абстрактные конструкции патентного права приобретают физический смысл. Ранний период истории патентов изобилует ситуациями, когда патенты выдавались на что угодно, и печальными или курьезными последствиями. Вопрос уже не о справедливости или целесообразности патентов на непромышленные новшества, а об их противоречивости и несовместимости с прочими установлениями нашей жизни.

В подкрепление общего правила был составлен список "пограничных" непатентуемых сущностей, который постепенно пополнялся. Согласно статье 52 Европейской Патентной Конвенции, не должны выдаваться патенты на научные открытия, научные теории, математические методы; эстетические (художественные) творения; схемы, правила и методы интеллектуальной деятельности, игр и бизнеса; программы для компьютеров; представление информации; методы лечения и диагностики человека и животных; растения и животные; биологические процессы воспроизводства растений и животных (кроме микробиологии).

С распространением программируемых компьютеров применение многого из вышеперечисленного стало возможным почти без участия человека. И вопрос о границах патентования снова приобрел актуальность. Незаконность патента на какой-нибудь новый метод параллельных вычислений достаточно очевидна, если это инструкция для бригады расчетчиков с арифмометрами. И гораздо менее очевидна, если речь идет об управляющей программе для железного ящика с микросхемами, возможно даже - зашитой в ПЗУ. В то же время, по мере перевода большей части материального производства в страны третьего мира, жителям метрополий разница между словами "промышленность" и "бизнес" становится все менее понятной. И патентные ведомства разных стран все более и более свободно стали выдавать "софтверные патенты", предоставляющие заявителю исключительное право на применение тех или иных алгоритмов, способов программирования, представления данных в программе, ведения бизнеса с использованием компьютеров и компьютерных сетей или организации человеко-машинного интерфейса. Обычно при этом используется маловразумительный "патентный" жаргон и разного рода маскирующие приемы. Самый известный из них - описание изобретения в качестве некоего абстрактного "устройства", при ближайшем рассмотрении оказывающегося обычным компьютером с запущенной на нем программой. Или же - в качестве "процесса" выполнения программы на компьютере. Первый в мире софтверный патент был выдан, как говорят, в 1962 году фирме British Telecom, но систематическая выдача началась в середине 1980-х в США.

В данном случае конфликт завязался вокруг Европейской Патентной Конвенции (EPC), и даже более узко - вокруг ее статьи 52, устанавливающей предмет и границы патентования. В отличие от копирайта, где авторские права граждан одной страны автоматически признаются всеми другими странами, подписавшими всемирную Бернскую Конвенцию, патентное право обычно предполагает, что заявку на патент в каждой стране нужно подавать отдельно. EPC (подписана в 1974-м, первый патент выдан в 1978-м), однако, создает особую организацию - Европейский Патентный Офис (EPO), для выдачи специальных "европейских" патентов, действительных на территории сразу нескольких (или даже всех) государств Евросоюза (и некоторых других). Будучи выданными, европейские патенты применяются наряду с национальными патентами участников Конвенции.

Первые софтверные патенты были выданы EPO в 1986 году, когда в США это было уже привычным делом. Систематическая раздача началась с 1996-97 годов, причем заявителями в большинстве случаев были крупные американские и японские корпорации. Но, в отличие от американского PTO, поддержки национальных судов EPO не получил. До сего момента ни один софтверный патент не был подтвержден в суде какого-либо европейского государства. Однако при этом EPO создал изрядное количество псевдопрецедентов внутри себя самого в виде решений Апелляционной Палаты ЕРО. Была придумана специальная теория, согласно которой EPC запрещает патентование алгоритмов только "как таковых" (as such), как абстрактных платоновских идей. Если же в патентной формуле указан какой-то дополнительный элемент, хотя бы и совершенно тривиальный, или же упомянут "технический эффект", происходящий от использования алгоритма, то ограничения статьи 52 EPC на нее больше не распространяются.

Примерно в это же время в аппарате EPO, среди патентных поверенных и в национальных патентных ведомствах стали появляться проекты реформирования Европейской Патентной Конвенции, которые бы исключали все ограничения на патентоспособность, по американскому образцу. Результатом их стала неудачная (из-за протестов общественности) попытка изменения текста EPC в августе 2000 года. Тогда же возник и эвфемизм "компьютерно-реализованное изобретение" (computer-implemented invention).

В 2002 году Директорат Европейской Комиссии по внутреннему рынку (DG Markt) выпустил Предложение 2002/0047 о Директиве о патентовании компьютерно-реализованных изобретений. Целью директивы были заявлены "гармонизация патентных законов и прояснение судебной практики". Противоречивость законов и судебной практики заключалась в том, что в одних государствах суды уже признавали софтверные патенты от EPO незаконными, а в других - подобные дела еще и не рассматривались, так что теоретически оставалась возможность их признания патентов от ЕРО правомерными. Содержанием директивы была легализация софтверных патентов с одним единственным ограничением - результат работы программы должен иметь некий "технический эффект".

Неожиданно проект легализации софтверных патентов вызвал недовольство публики, ранее считавшейся совершенно аполитичной. Начало протестам положили европейское отделение Free Software Foundation (FSF) и альянс Eurolinux (он объединяет европейские компании, работающие на рынке Linux), запустив полномасштабную политическую акцию, с пикетами и демонстрациями, расклейкой листовок и "письмами в редакцию". Постепенно за ними потянулось множество организаций, уже не связанных со свободным софтом и ОС Linux, а выступающих исключительно против софтверных патентов, вплоть до Партии зеленых. Надо сказать, что чиновников такая активность весьма шокировала. По их понятиям, европейская политика заключается в сложных и тонких дипломатических комбинациях, переговорах и союзах, взаимных уступках и договоренностях. Директива о софтверных патентах была для них разменной монетой. Принципиальное и публичное, в вульгарном американском стиле, выражение своей позиции и своих требований по поводу готовящейся Евродирективы, по их представлениям, не только неуместно, но и прямо-таки неприлично. Представители Еврокомиссии неоднократно жаловались на засилье хамских и некультурных (по их мнению) "лоббистов".

В сентябре 2003 года Европарламент на пленарном заседании принял этот законопроект. Правда, с оговорками. На рассмотрении проекта, продолжавшемся два дня, было внесено 120 поправок, из которых принято 78. Директива была фактически переписана заново - в прямо противоположном духе. Вместо ползучей легализации поправок под успокаивающими формулировками, она теперь решительно подчеркивала их недопустимость. Другие значительные изменения включали в себя: определение "технического характера" изобретения, которое проводило границу между абстрактной обработкой информации, с одной стороны, и управлением физическими процессами - с другой; требование, чтобы никакие патенты не могли препятствовать обеспечению взаимодействия между компьютерными системами.

Следующим шагом было рассмотрение директивы в Европейском Совете. 18 мая 2004 года появился некий "компромиссный вариант", подготовленный теми же самыми чиновниками Еврокомиссии, что писали и первоначальный текст законопроекта. Вопреки названию, сей "вариант" предусматривал еще более радикальное устранение ограничений на выдачу софтверных патентов, нежели прежние документы. Официально это подавалось как "предварительная" и "консультативная" позиция Евросовета. Однако чем дольше длилось обсуждение текста, тем меньше членов Евросовета готовы были подписаться под ним. Против софтверных патентов снова выступили Польша, Венгрия и Латвия. Парламенты Бельгии и Нидерландов потребовали от своих министров - чего с ними раньше никогда не случалось - зарубить этот вариант. Дания и Испания были против него с самого начала. Так что к весне 2005 года за "компромиссным" текстом большинства в Евросоюзе уже не набиралось.

24 февраля 2005 года Европарламент предложил Евросовету и Еврокомиссии начать рассмотрение директивы заново. Тем не менее 7 марта представитель Люксембурга, председательствующий в то время в Евросовете, путем бюрократических ухищрений объявил "компромиссный" вариант принятым - без фактического голосования, засчитав предварительное голосование (происходившее другим составом и годом ранее) за окончательное. Проект директивы вернулся в Европарламент на второе чтение, для окончательного утверждения. На сей раз для внесения каких-то поправок Европарламенту требовалось не только относительное, но и абсолютное большинство (без вычета отсутствующих и воздержавшихся).

Никакого утверждения, естественно, ожидать не приходилось. Помимо прочего, столь демонстративное игнорирование бюрократическим механизмом Евросоюза воли народных представителей поднимало частный вопрос о патентах на уровень общеевропейского скандала. Выходов, собственно, оставалось два. Либо Европарламент повторит сделанные им в первом чтении поправки, последовательно, пункт за пунктом, настаивая на своем толковании EPC. Либо отклонит директиву в целом. Поначалу все шло к первому варианту. На совещании трех крупнейших фракций Евросоюза, состоявшемся накануне голосования, был даже принят список из 22 поправок, которые следовало внести в проект для приведения его в приемлемое состояние. Но оказалось, что сторонники софтверных патентов тоже считали варианты. Они предпочли остаться совсем без директивы, нежели получить ее в прежнем парламентском духе, и первые внесли предложение об отклонении директивы в целом. Вот так и вышло, что 6 июля Европарламент голосовал практически единогласно, отклонив "директиву о патентовании компьютерно-реализованных изобретений".

Итак, может показаться, что схватка закончилась вничью. С одной стороны, противникам софтверных патентов удалось предотвратить их легализацию в Европе. С другой - EPO продолжает выдавать патенты, и ничего вроде не изменилось.

Но представим себе, что обстоятельства сложились благоприятно для противников софтверных патентов, и "парламентская" версия законопроекта, категорически запрещающая софтверные патенты, превратилась бы в Европейскую Директиву. Что бы произошло? Ничего. EPC уже и так их запрещает. Вот только EPO на это плевать. Было бы два таких закона - плевало бы на оба. Проблема в том, что EPO оказался совершенно неподконтролен ни населению стран-участников Конвенции, ни их государственным органам, ни даже самому Евросоюзу.

А другая проблема - в чрезвычайно терпимом отношении общества к разного рода патентным махинациям. Вот у нас, например, пойманного за руку врача, выдавшего фальшивую справку об инвалидности, скорее всего посадят, и уж точно - заставят до копейки расплатиться за ущерб, нанесенный обществу и государству. В то же время, скажем, чиновник Роспатента, поставивший на поток выдачу заведомо недействительных патентов, не только не боится тюрьмы - но преподает свое ремесло и с жаром защищает в прессе свое исконное и неотъемлемое право грабить общество.

Даже самый хороший закон пропадет впустую, если люди будут бояться, или стесняться, или лениться к нему прибегать. В этом смысле борьба с "директивой о софтверных патентах" сослужила неплохую службу. Мы перестали воспринимать вопрос о софтверных патентах как нечто узкоспециальное, осознали, что речь идет о наших собственных правах. Граждане все активнее оспаривают софтверные патенты в судах, а суды - решительнее аннулируют их, не прячась за процедурные тонкости. Только в июле Высокий Суд Великобритании в двух делах ("Halliburton vs Smith" и "CPFH’s Application") отказал в признании патентов на том основании, что они-таки являются софтверными.

Впрочем, противоположная сторона тоже не сидит сложа руки. В момент, когда я пишу эти строки, сайт Фонда за Информационную Инфраструктуру (ffii.org), информационный центр антипатентной коалиции и крупнейшее в Сети собрание относящихся к вопросу документов - больше недоступен. Вроде как он был в очередной раз опечатан полицией по иску немецкой фирмы Nutzwerk (в англоязычном мире известной как SaferSurf). Крупный софто-патенто-обладатель и активный участник борьбы за директиву, Nutzwerk удостоился немалого числа едких характеристик со стороны FFII и теперь один за другим подает на Фонд иски за оскорбления и клевету. Суды раз за разом отказывают ему - и тогда он подает идентичный иск в другой германской федеральной земле, надеясь измотать и разорить противника. Мне жаль Хартмута Пилча (Hartmut Pilch), президента фонда, мне жаль себя, в неподходящий момент оставшегося без важных документов под рукой, но в целом это скорее хороший симптом, ибо показывает возросшую силу и общественный вес антипатентной коалиции.